冯煦明：论市场经济的“第三只手”与反垄断理论创新
今年11月，市场监管总局对外公布了《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》，向社会公众征求意见。尽管针对互联网平台经济领域的竞争政策制定和反垄断立法已酝酿了一段时间，且经过多轮内部研究以及专家学者研讨论证；但该指南的出台仍然是一个具有重要意义的标志性事件，意味着我国互联网平台经济领域的发展与监管进入新的历史窗口期。
1.互联网平台经济发展进入新的窗口期
相对于传统市场经济而言，互联网平台经济是一个新事物。在新事物发展的早期，由于其本身处于探索阶段、规模较小、影响有限；与此同时，理论界和实践中（包括政策制定者及平台经营者自身）对平台经济的发展规律都未有足够的认识，舆论中亦缺乏共识。因而，尽管也发生过若干起监管部门制止个别平台不正当竞争行为的事件，但之前二十年总体而言，平台经济在我国处于自由放任、乃至野蛮生长的发展环境，受到的规制和监管较为有限。
而当前，经历了二十年发展之后，平台经济从萌芽，到兴起，到高速成长，模式不断发展成熟，规模空前壮大，影响力明显增强。与此同时，学术界和政策制定者对平台经济发展规律的认识也不断深化，共识正在形成，具备了建章立制的基础。
近几年来，平台经济领域先后出现了一系列不正当竞争行为，对经济运行乃至社会稳定造成了不良影响，如共享单车平台挪用押金、长租公寓平台倒闭导致成千上万租客与租户利益受损，互联网P2P平台暴雷，大平台利用资本优势补贴“社区团购”挤压小微经营者生存空间，等等。这些事件也在客观上迫使政府相关部门加强对平台经济领域的监管，维护市场公平竞争，促进其健康发展。此外，相较于欧洲和美国而言，我国在互联网经济、平台经济领域的监管与立法有所滞后，从国际政策协调、标准引领的角度而言，也亟须在这方面补短板。
《关于平台经济领域的反垄断指南》的出台，将是我国推进互联网平台经济领域竞争政策立法的一个重要步骤，它在一定程度上标志着，我国互联网平台企业自由放任、野蛮生长的阶段正在过去，新的阶段正在开启。
未来将发生两方面明显变化：一是更强的监管，监管部门会在必要时走向前台，果断制止和处罚不正当竞争行为和垄断行为。二是在注重效率的同时，更加兼顾公平，强调公平竞争，为包括小微经营者在内的各类市场主体营造公平的市场环境，注重保护消费者利益。
加强监管并不是要限制互联网企业的发展，而是要促进互联网行业走向规范、健康、可持续发展。从行业整体利益和社会整体利益而言，极强反垄断和不正当竞争行为规制是一件好事。尤其是将有利于激励创新和新主体进入，有利于保护消费者权益。
2.反垄断理论应与时俱进
传统反垄断司法实践的理论基础，是基于对单一商品市场的福利经济学分析。相对于完全竞争市场而言，在垄断市场或寡头市场上，均衡条件下成交价格较高、成交数量较少。从而造成的结果是：其一，垄断者或寡头获取的更大的“生产者剩余”，“消费者剩余”减少。或者说，生产者攫取了部分原本应属于消费者的福利。其二，垄断市场或寡头市场上的生产者剩余和消费者剩余之和小于完全竞争市场。换言之，一部分福利凭空消失了，这在经济学中被称为“无谓损失”，这也是经济学家反对垄断的最主要原因。
基于上述理论基础，传统反垄断司法实践中的第一个步骤就是要进行“相关市场范围界定”，进而在该市场范围内判定相关主体的市场份额是否过大、是否形成足够的“市场势力”。显然，商品形态越单一、市场结构越简单的市场，越容易进行相关市场范围界定。
理论源自实践。发轫于十九世纪末、二十世纪初的反垄断理论，之所以会以单一商品市场福利分析为基础，就是因为当时立法者和司法者所面临的实践难题发生在单一商品市场。其中最具典型性的是石油市场。石油市场是一个较为简单的单一市场——不同厂商提供的产品尽管在质量、品味、化学附加物上略有不同，但总体上差异不大，接近标准化，因而最容易进行相关市场界定。
然而，当面对稍微复杂的市场时，想要界定相关市场范围变成一件很困难的事情，往往会牵扯激烈的司法争论。例如，在2009年的“可口可乐并购汇源果汁案”中，首先要做的就是界定这起并购发生的相关市场范围边界——如果以中高浓度果汁市场为边界，那么两者合并之后所占的市场份额就较高，可能超出法律允许的上限、涉嫌垄断；而如果以软饮料市场或更广义的饮料市场作为边界，那么两者并购之后所占的市场份额仍然较低，因而也就不存在继续深究垄断行为的基础。显然，当时作为并购发起方的可口可乐公司倾向于以范围更广的软饮料市场来界定该案的“相关市场”；而一些反对该并购的观点则倾向于以较狭义的中高浓度果汁市场来界定该案的“相关市场”。当然，现实中的反垄断实践往往要复杂得多，例如“可口可乐并购汇源果汁案”最终被叫停，就部分地受到当时公众中舆论有关外资和民族企业竞争的影响。
通过这样一个简单的案例，就能看出反垄断司法实践中界定相关市场的难度。在纷繁复杂的现代经济中，果汁市场的复杂度并不算高，更遑论在其他更为复杂的市场中界定相关市场会面临更大的理论困难和实践挑战。
可以说，这一困难在互联网平台出现之前的反垄断司法实践中就已经存在了。而互联网平台的出现则进一步加剧了这一困难。从上世纪90年代末的微软案，到近年来针对谷歌、苹果、亚马逊、脸书的反垄断调查，美国和欧盟针对互联网领域的反垄断司法实践已经历了三十年时间。然而，互联网新经济领域的反垄断规制总体而言仍处于探索阶段，尚未取得实质性成效，也没有形成普遍接受的共识，更遑论可普遍借鉴的成熟模式。根本原因就在于，欧美的反垄断司法实践仍囿于十九世纪末二十世纪初形成的、基于单一商品市场反垄断理论的框架下，而当前日新月异的互联网平台经济实践已经与该理论框架相去甚远。
3.探索构建基于“市场型企业”理论的反垄断新框架
如笔者2016年在《论市场型企业》 （详见澎湃新闻：https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1541356）一文中所述，淘宝、携程、滴滴等市场主体，虽然在法律形式上是一家公司，但其实质是一个交易平台，发挥着“市场”（交易场所）的功能。例如，淘宝是零售商品的交易市场平台，携程是机票和酒店交易市场平台，滴滴打车是租车服务的市场交易平台。“这些平台本质上与传统的乡村集市、百货大楼是相同的，只是传统的市场在线下，而这些平台在网上；传统的市场仅仅是市场，而这些平台则披上了企业的外衣。”因而，笔者将这类市场主体定义为“市场型企业”或“市场型公司”。
由于市场型企业的本质是市场、而非某件商品提供者，因而在面对这些主体时，传统反垄断司法实践中的“相关市场范围界定”就必然遇到困难。可以想象，对于古代一个传统的村落集市而言，计算该集市上的交易占整个乡村总交易的份额是缺乏意义的，如果非要计算，那么数值可能接近于100%。显然没有人会因为集市上发生了该村落的绝大部分交易，就认为其垄断，主张将该集市拆分或者建立更多的集市。同样的道理，也不应仅仅因为某家市场性企业上所发生的交易数量较高、所占份额较大，就认定其是垄断。
综上所述，未来针对平台经济领域的反垄断理论和反垄断司法实践，首先要改革传统上基于单一商品市场福利分析和“相关市场范围界定”的框架，转为基于“市场型企业”的新框架。
互联网新经济领域反垄断监管与竞争政策制定，不能抱守于一个世纪之前的、与现实已经脱节的旧框架，而是应与时俱进、实事求是地探索建立基于“市场型企业”理论的新框架。在这方面，中国的政策制定者、经济学界和法学界、以及互联网企业应当积极探索，要主动积极学习历史经验和国际经验，同时也要汲取别人的教训，不能盲目地照搬欧美旧框架。
4.市场型企业是现代经济中的“第三只手”
互联网企业大体上可以划分为两大类：一类是为用户提供某种（某些）商品或服务的互联网公司。例如财务软件开发商、单机游戏开发商等，这类互联网公司更像传统的制造业企业或服务业企业。另一类是所谓的平台公司或“市场型企业”，其业务不是提供某种商品或服务，而是运营一个交易场所，其本身就扮演着市场的作用。当前预防和制止互联网平台经济领域垄断行为，针对的主要是后一类企业。
如果沿用亚当斯密市场“看不见的手”、政府“看得见的手”之比喻的话，作为“市场型企业”的互联网平台，事实上已经成为现代经济中的“第三只手”，在资源配置和经济运行中发挥着越来越举足轻重的作用。未来市场经济的健康运行，不仅仅须要市场与政府的协调配合，而是须要市场、政府、平台三方之间的协调配合。
面对新的窗口期，互联网平台企业应深刻认识发展阶段演化和市场环境变化，加强公平竞争意识。一方面，要在与传统市场主体的竞争合作中，避免采用不正当手段压迫小微主体的生存空间。另一方面，在运用科技手段提高交易效率的同时，应秉持中立原则，为平台上成千上万的买方和卖方营造公平的线上市场环境。此外，市场型企业还应协调好与政府的关系，在维护物价稳定、保护消费者权益、打击逃税漏税、保护数据隐私等领域履行“长大之后”理应承担的公共义务。
一旦平台自身出现不正当竞争行为，监管当局就必须有所作为，及时规范，严厉处罚。例如对于一些互联网企业利用所谓的“资本优势”，通过不合理的过度补贴手段抢占用户，这种做法一方面会挤压本就处于弱势的小微摊贩的经营空间，侵蚀小微经营者这一市场经济和社会繁荣的基石；另一方面，过度补贴手段本身也难以持久，未来一旦寡头格局形成，补贴就会停止，价格反而抬升，最终损害更广泛的消费者的利益。
最后，我国大型互联网科技企业还须在“数据要素收益分享模式”方面，进行主动探索。当前，数据要素已经开始在新经济领域发挥越来越大的作用，不断深入地参与到价值创造过程之中。未来，劳动要素、资本要素、数据要素之间的关系必将经历深刻重构，这种生产关系的重构将是历史性的。互联网领域的未来角逐的一个焦点，便是围绕数据要素收益分享模式的竞争。那些率先在用户、平台、资本之间探索和尝试出数据要素收益分享新模式的企业，将在新一轮竞争中胜出。
